בעיני עורך הדין | בג”ץ הסבירות בראי מהפכת השפיטות

עו”ד אורן רוט

שותף במשרד ארנון, תדמור-לוי וחבר בוועדת האתיקה הארצית

על פי פסק דינם של 13 מתוך 15 שופטים בבג”ץ הסבירות (בג”ץ 5658/23), מסורה לבית המשפט העליון סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד של הכנסת. בכך מהווה בג”ץ הסבירות פסק דין מכונן (תרתי משמע), אשר השלים מהפך ביחסי בית המשפט העליון והכנסת. עיון בבג”ץ הסבירות, מעלה כי קיימות גישות שונות ואף חוסר הסכמה בין השופטים בשאלות היסודיות שבפניהם. עניין זה דורש הסבר, ולהלן אציע את תפיסת השפיטות כמכנה המשותף העומד בלב פסק הדין.

כידוע, במשך למעלה מ-40 שנות המדינה הראשונות, שלטה בפסיקת העליון התפיסה בדבר “המחוקק הריבוני” או “המחוקק הכול-יכול”, אשר אינו מוגבל בסמכויות החקיקה שלו ובית המשפט העליון אינו מוסמך להתערב בדברי החקיקה שיוצאים תחת ידיו. בעניין בנק המזרחי (ע”א 6821/93) נקבע, לאור חקיקת היסוד של ראשית שנות התשעים, כי חוקי היסוד משמשים עילה מכוחה רשאי בית המשפט לערוך ביקורת חוקתית על החקיקה. לעניין זה הוצגו שתי גישות מובילות: (1) תורת שני הכובעים של הנשיא ברק, לפיה הכנסת מהווה למעשה שני גופים משטריים בית מחוקקים ואספה מכוננת, והיא מחליפה את כובעיה כאשר היא מחוקקת חוקים או מכוננת חוקי יסוד; (2) “תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת”, בה דגל הנשיא שמגר, לפיה הביקורת השיפוטית מכוח חוקי היסוד, נותנת ביטוי למגבלה עצמית שהכנסת קבעה (לטעם הח”מ, תפיסה זו תואמת הן את ההיסטוריה של המשפט הישראלי, הן את לשונה של “החלטת הררי” והן את סדרי עבודתה של הכנסת, שפועלת כגוף “מוניסטי”, ללא אבחנה בין סמכויות החקיקה השונות שלה). בעניין בנק המזרחי, לא נקבע כי ניתן לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקת היסוד; אך בחלוף 30 שנה, בבג”ץ הסבירות נקבע כי גם חקיקת היסוד נתונה לביקורת שיפוטית. למרות שגם הפעם לא ניתן להצביע על חקיקה של הכנסת שקבעה מגבלות על סמכויותיה או הרחיבה את סמכות בית המשפט. בכך, שלל בית המשפט מהכנסת את מעמדה ה”כול-יכול”, בו הכיר לאורך למעלה ממחצית שנות המדינה.

כאשר מעיינים בהנמקות השונות בבג”ץ הסבירות, ניתן לראות כי השופטים מנתחים את הסוגיה באופן דומה: על מנת לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, יש להשיב בחיוב על שתי שאלות. השאלה הראשונה היא האם הכנסת מוגבלת בסמכותה לחוקק חקיקת יסוד; השאלה השנייה היא האם בית המשפט מוסמך לאכוף מגבלה זו. ואכן, לשתי שאלות אלה משיבים 12 שופטים בחיוב (וגם השופט אלרון מכיר בסמכות לערוך ביקורת שיפוטית ב”מקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט וכמוצא אחרון בלבד”). ואולם, התשובות שונות ולעתים אף סותרות.

השופטת כנפי-שטייניץ מכוונת למגבלות שהכנסת הטילה על עצמה בחקיקתה, גם אם במשתמע, באופן שמתיישב עם התפיסה המסורתית בדבר הכנסת ה”כול-יכולה”, ונראה כתואם את גישתו של שמגר בדבר תורת הריבונות הבלתי מוגבלת. לעומת זאת, גישתה של הנשיאה חיות, שנראה כי היא מובילה את ה”סיעה” הגדולה ביותר בפסק הדין, מעוגנת בנתונים החוקתיים שהולידו את הסמכות המכוננת, כך שסמכות זו הייתה מוגבלת לכתחילה. לעומת זאת, הנמקת השופט גרוסקופף נראית כמעוגנת בהצטברות של נתונים חוקתיים לאורך השנים. השופטים עמית ורונן אינם מתחייבים להנמקה מסוימת אלא לתוצאה לפיה מגבלה על סמכות הכנסת קיימת (בתוך כך מנמק עמית את התוצאה בקלות “הבלתי נסבלת” של תיקוני חוקי יסוד ביקורת שלה שותפים שופטים רבים ואשר מתיישבת עם תורת שני הכובעים). לעומתם, השופט כבוב ראה את המגבלה כמעוגנת בעקרונות יסוד, שעניינם רצון משוער של העם, שמעולם לא הסמיך את הכנסת להיות כול-יכולה. לצד זאת, מחזיקים השופטים שטיין וברק-ארז בתפיסה לפיה הכרזת העצמאות היא המקור למגבלה על סמכות הכנסת, ובמשתמע קובעים כי תפיסת העליון במשך 40 שנה ויותר בדבר כנסת שאינה מוגבלת בסמכות החקיקה שלה, הייתה שגויה לכל אורך הדרך.

לעניין סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, הרי שמעבר להישענות על סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, לא ניתן להצביע על מקור פוזיטיבי ברור המשותף לרוב השופטים, ונראה כי בפועל ההנמקות השונות מצביעות על עצם תפקידו של בית המשפט כמקור לסמכותו לאכוף את המגבלה על הסמכות המכוננת של הכנסת.

במאמר מוסגר יצוין כי ההישענות על סעיף 15 כמקור סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד נראית בעייתית, שכן חוק יסוד: השפיטה הוא בעל אותו מעמד נורמטיבי כמו חקיקת יסוד אחרת; אין בו הסמכה מפורשת לביקורת על חקיקת יסוד; סעיף 15 מוקדם וכללי לעומת כל חוק יסוד עתידי או תיקון לו (יוזכר כי תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה שעמד לדיון בבג”ץ הסבירות, תיקן את סעיף 15); סעיף 15 מעולם לא שימש בסיס לביקורת חוקתית, והוראתו הייתה קיימת גם בשעה ששלטה במשפטנו תפיסת המחוקק הכול יכול.

ואכן, השופטת ברק-ארז, ששללה את ההסתמכות על סעיף 15, העלתה את האפשרות כי הסעיף עצמו יבוטל ומשכך הייתה בעמדה כי אסור שהוא ייחשב כמקור הסמכות לעריכת ביקורת שיפוטית על חקיקת היסוד. בהתאם, קבעה ברק-ארז כי מקור הסמכות הוא בהכרח מחוץ לשיטה המשפטית. אחרת, ייווצר “פרדוקס מובנה” שעה שעסקינן בתיקון חוקתי המשמיט את הבסיס לעקרונות

היסוד של המשטר. במילים אחרות – ביקורת שיפוטית בהעדר מקור הסמכה פורמלי, היא רצויה ומוצדקת במקרה מעין זה.

נראה אפוא כי ניתן להצביע על מבוכה מסוימת: שופטים, המחויבים כולם לעקרונות המשפט הפוזיטיבי (“המשפט כעובדה”, כדברי השופט שטיין), ואשר מכירים להלכה כי יכול להיות פער בין הדין המצוי לבין הדין הרצוי, מגיעים כולם לאותה תוצאה, בדרכים שונות, באופן שמשקף אי הסכמה בשאלות יסוד שעניינן היחסים בין הרשויות, ואף סותר, לפחות לפי חלק מהגישות, את פסיקת בית המשפט לאורך עשרות בשנים בדבר מעמדה של הכנסת. מבוכה זו, דורשת הסבר.

ההסבר אותו אציע, נעוץ בתפיסת השפיטות, המתבטאת בשני אלו: (1) זיהוי ואף פיתוח של נורמה החלה על הנושא הנדון בפני בית המשפט; (2) קיומה של סמכות לבית המשפט לדון בנושא בשל עצם קיומה של אותה נורמה, וזאת הגם שלהלכה נושא השפיטות נפרד הוא משאלת הסמכות. במילים אחרות, המשותף לגישות השופטים בבג”ץ הסבירות, הוא תפיסה שלפיה בית המשפט העליון רשאי לפתח עילות משפטיות חדשות גם אם אלה אינן נובעות מהוראות ברורות הקבועות בחוק או בחוקה, והוא קונה סמכות להתערב בשל עצם קיומן של עילות אלה. כל זאת, כאשר טיבן של אותן עילות והבסיס התאורטי שמאחוריהן שנוי במחלוקת בין השופטים ואף סובל מחולשות בולטות. במילים אחרות, בית המשפט יוצר את הדין, וקונה את הסמכות לפסול אקטים של רשויות השלטון האחרות, ואף של הרשות שמיוחס לה מעמד של אספה מכוננת, מתוך תפיסה לפיה מקום בו יש דין, בהכרח יש גם דיין; ומאחר שהשאלה מהו הדין (כלומר, במקרה זה, מהי העילה מכוחה ניתן לבקר את חקיקת היסוד; ומהו מקור הסמכות של בג”ץ לעשות כן), אינה מקבלת תשובה ברורה, נמצא כי העמדה בדבר היות הנושא שפיט, היא המכנה המשותף של ההלכה שנפסקה. אפרט עוד בעניין זה.

התפיסה המסורתית של דוקטרינת השפיטות הייתה כי בית המשפט לא יתערב בנושאים שאופיים הדומיננטי פוליטי או מדיני. דוקטרינה זו, כפי שהובהר בפסיקת בית המשפט במרוצת השנים, היא נפרדת משאלת הסמכות. אמנם, בראשית שנות המדינה האבחנה בין דוקטרינות השפיטות והסמכות הייתה מטושטשת בחלקה וניתן למצוא פסקי דין שבהם דחיית העתירות נומקה בחוסר שפיטות, מה שהוביל בשורת הסעד לדחייתן מחמת חוסר סמכות (עניין ערי ז’בוטינסקי ועניין גדעון ריינר). ברם, ברבות השנים התחדדה האבחנה בין שפיטות ובין סמכות. כך, בעניין גנים לאומיים, עמדו השופטים זילברג וויתקון, כל אחד בנפרד, כי השפיטות והסמכות הם עניינים נפרדים. שם גם תיאר זילברג את דוקטרינת השפיטות כהעדר “מסגרת משפטית” לדון בעניין מסוים.

תפיסה זו השתנתה מקצה לקצה בעניין רסלר. שם, הונחה על ידי הנשיא ברק התפיסה לפיה “הכול שפיט” מבחינה נורמטיבית (לאמור: ניתן לנקוט עמדה משפטית ביחס לכל פעולה אנושית), וכי מוצדק וראוי למסור להכרעת בית המשפט כל סכסוך או מחלוקת בין פרטים או בין הפרטים לבין השלטון (“שפיטות מוסדית”). זאת, בחריג הנוגע לאמון הציבור, שעשוי להביא לכך שבית המשפט ימשוך את ידיו מעיסוק בנושא מסוים. השפיטות המוסדית, נתפסת כהמשך טבעי ומתבקש של תפיסת השפיטות הנורמטיבית, שכן מקום בו קיימת נורמה, קיימות אמות מידה משפטיות להפעלתה וקשה למצוא הצדקה לכך שבית משפט ימשוך את ידו מהכרעה בעניין שבפניו. בתוך כך, תפיסת שפיטות זו, שהיא כמובן פרי בחירה ערכית להעצים את מעמד המשפט בחברה, מתאפיינת ברתיעה חזקה מפני מצב של “חלל נורמטיבי”, או מצב בו “יש דין ואין דיין” (ודין, כאמור, קיים בהכרח) ובו כבולות ידיו של בית המשפט מלהושיט סעד, מה שנתפס כהתנערות מהתפקיד השיפוטי ואף כחוסר רציונליות, לאור התפיסה הכוללנית של המשפט. 

בנקודה זו, נראה כי מתלכדים הקווים: בניגוד לדיון בדבר המגבלה על סמכותה המכוננת של הכנסת ומקורות סמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת היסוד, שהעלה כאמור נימוקים שונים בקרב השופטים, הרי ששאלת השפיטות מצויה בקונצנזוס בקרב רוב שופטי בג”ץ, שהניחו את שפיטותה של הסוגיה שבפניהם כמובן מאליו. יתר על כן, ראיית בית המשפט את עצמו כמי שמעצם תפקידו מוקנית לו הסמכות להתערב בחקיקת יסוד, דומה לדוקטרינת השפיטות ולטעמים שבגינם אין להכיר, ככלל, באי-שפיטות מוסדית. יש דין (לאמור: הכנסת מוגבלת בסמכותה לחוקק חקיקת יסוד), ומשכך אין הצדקה כי לא יהיה דיין (לאמור: תפקיד בית המשפט הוא לאכוף מגבלה זו). אם בית המשפט לא ידון בנושא, ביקום בו אין “חלל נורמטיבי”, המשמעות היא כי בית המשפט איפשר פעולה בניגוד לדין ולמעשה מעל בתפקידו. בכך, שאלת השפיטות ושאלת הסמכות התמזגו וניתנה להן תשובה אחת – הכול שפיט, וכל אקט שלטוני כפוף לביקורת שיפוטית.