בעיני עורך הדין | אחריות משפטית של קציני הציות

האם קציני ציות בישראל חשופים לאחריות אישית במסגרת ביצוע תפקידם, ועלולים לעמוד לדין? סקירה בעקבות המגמות מעבר לים

האחריות המשפטית של קצין ציות, סוגייה המעסיקה בשנים האחרונות גופי אכיפה בארה”ב, אינה זרה למשפט הישראלי.  כחלק מכך קיימת הנחיה ארוכת שנים מטעם פרקליט המדינה הבוחנת באופן דומה את יישום פרקטיקת הציות בתאגידים.  לנוכח המציאות הקיימת בארה”ב, שבה שומרי סף אלה נמצאים בליבן של חקירות פליליות בתאגידים ציבוריים, עולה השאלה אם מציאות זו היא גזרת גורל, והאם נראה גם בישראל קציני ציות עומדים לדין?

אין זה סוד שרגולטורים בישראל, בדומה למדינות ה-OECD, נושאים עיניהם אל מעבר לים ועם הזמן אף נוטים ליישר קו עם הנעשה ברגולציה בארה”ב. ביטוי מובהק לכך הוא עיבוי המבנה של ההנהלות בתאגידים הציבוריים, הכולל את בעלי התפקידים הנדרשים על פי הממשל התאגידי, ולצדם פונקציות מטה ייעודיות המשמשות כשומרי סף,  כך שלצד רגולציה מרתיעה, הנשענת על אכיפה מנהלית, יש גם אכיפה פלילית.

לכאורה, שינויים אלה הביאו להיווצרותו של מקצוע הציות ותרמו רבות לחיזוק ולאפקטיביות של הממשל התאגידי בחברות ציבוריות ובתאגידים פיננסים. אולם, כפי שנראה להלן, עם השנים הפכה פונקציה זו בארה״ב לכתובת שבה חקירות פליליות ומנהליות מתחילות ומסתיימות. כדי להבין זאת ולהעריך אם גישה זו צפויה להכות שורש בישראל, נסקור תחילה את התפתחות מקצוע הציות ואת התמורות שהביאו למיקוד מאמצי האכיפה ביחס לקצין הציות בארה״ב. לאחר מכן נבחן את מידת יישומה של הגישה הזו בישראל, וכמקרה בוחן נמקד את הדיון בחברות הציבורית.

מאכיפה פנימית לציות – על התגבשות הציות כפרופסיה

למן ימיה הראשונים של האכיפה המשפטית על תאגידים ציבוריים – שבין היתר נועדה להבטיח  את ההגנה על כספי המשקיעים ויציבות המשק – צמחה ההבנה כי הפיקוח על גופים אינו יכול להישען על טוב לבם של המנהלים. וכך, לאחר שנוצרו חוקים הצובעים בצבעים פליליים התנהלות של חברות ותאגידים (כחוק שרמן),  הוקמו גופי אכיפה, ובראשם הרשות לניירות הערך (SEC), שיצרה דרישות גילוי נרחבות ופרסמה הוראות נגד הונאה, במטרה להבטיח שווקים הוגנים ולהגן על משקיעים.

מכיוון שלא הייתה קיימת בעבר “אחריות שלוחית בשטח הפלילי”,  חשו מנהלים בנוח להסתתר תחת המסך התאגידי. כך לדוגמה בפס”ד Graham v. Allis-Chalmers Mfg. co מ-1963 קבע בית המשפט כי הדירקטוריון לא חייב להקים מנגנון מעקב אחר העובדים, וכי הדירקטוריון רשאי לסמוך על יושרם האישי של עובדי החברה, כל עוד לא הגיע לידיהם מידע מחשיד על פעילות בלתי חוקית. בהעדר מידע כזה, לא חלה על הדירקטורים אחריות אישית על ההפסדים שנגרמו לחברה בשל עבירות שביצעו עובדיה.

כל זאת החל להשתנות בפס”ד United States v. Hilton Hotels Corp מ-1973, שבו נקבעה הלכה ולפיה תאגידים יכולים לשאת באחריות לפעילותם הפלילית של עובדיהם ושולחיהם, וזאת גם אם העובד או הסוכן פעל בניגוד למדיניות או להוראת נושא משרה, אך פעל במסגרת סמכות ומתוך כוונה – ולו בחלקה – כדי לקדם את מטרות התאגיד. פסיקה זו הפכה לתמרור אזהרה כאשר חוקק הקונגרס ב-1977 את חוק איסור מתן שוחד לגורמים זרים (FCPA), ויצר לראשונה משטר אכיפה פרואקטיבי.

אולם השינוי המהותי ביותר אירע בפס”ד Caremark  מ-1996, שבו נקבעה החובה החלה על חברי דירקטוריון לפעול בתום לב, וזאת במטרה להבטיח כי מערכת המידע והדיווח בארגון, שעליה הם נשענים בתהליכי קבלת החלטות, מהימנה. עוד נקבע, כי אי עמידה בחובה זו עלולה להטיל על חבר הדירקטוריון אחריות להפסדים שנגרמו לתאגיד. פס”ד Caremark יצר אם כן תקדים המאפשר להטיל אחריות אישית על דירקטור בעילה של התנהגות בלתי הולמת (לדוגמה באמצעות קנסות ומאסר לדירקטורים עצמם), והבהיר למנהלים שעליהם להבטיח כי הארגון שלהם אכן מציית לחוקים.

עם זאת, השינוי שהביא לעליית פונקציית הציות היה ב-1991 עם  פרסום הוראות ענישה עבור תאגידים על ידי ועדת גזרי דין  (FSGO ), שכללו שבע דרישות מינימום על מנת ליתן לתאגידים  “תמריץ חזק לקיים תוכנית ציות יעילה, או לקבל עונש מופחת״.

בעקבות זאת, תאגידים רבים שביקשו לצמצם חשיפה לסיכונים רגולטורים החלו לקבוע תוכניות ציות ואתיקה. תופעה זו התרחבה לאחר שה-FSGO אומץ באופן נרחב וכחלק מכך הוחל גם על הפרות  אזרחיות  רגולטוריות, וגם על הפרות חוק במדרג הפלילי הנמוך, כגון דיני עבודה. בכך נסללה הדרך להקמת פונקציה ארגונית לציות שבראשה ניצב בעל תפקיד ייעודי – קצין ציות.

שינוי מגמה ביחס של גורמי אכיפה לקצין הציות?

החל משנות ה-80 של המאה הקודמת ועל רקע ההלכה שהטילה על מנהלים אחריות לעובדיהם, החלו גורמי אכיפה לפתח אינדיקטורים לקביעת אחריות פלילית של תאגיד, שבין השאר נשענים על קיומה של פונקציית ציות ועל יישום תוכנית ציות אפקטיבית. אינדיקטורים אלה הפכו את נוכחותם ופועלם של קציני הציות למחזה שכיח בגופים פיננסים וחברות ציבוריות. ההכרה בחשיבותה של פונקציית ציות, הרצון לצמצם סיכוני ציות, וההבנה שגורמי האכיפה בוחנים את פונקציית הציות בבואם להכריע אם להעמיד לדין (ואם כן, באילו עילות), הביאו להכרה בחשיבות קציני הציות. ואולם, כפי שנראה להלן, קיבלה חשיבות זו משמעות אחרת עם הזמן, באופן שחידד את השאלה ביחס לנכונותם של גורמי האכיפה “לשפוך את התינוק עם המים”.

בעקבות כמה החלטות אכיפה של רגולטורים שנגעו בנושא זה, פרסמה בשנת 2020 ועדת הציות של לשכת עורכי הדין בניו יורק דוח, ולפיו קציני הציות חשופים לסיכון שתוטל עליהם אחריות אישית,  וזאת גם אם פעלו בתום לב ואף תיקנו את הליקויים. מאז, החלו גורמי האכיפה לבחון העמדה לדין של קציני ציות. ביטוי מוחשי נוסף לכך אירע כאשר רשות הפיקוח על מגזר הפיננסי בארה”ב (FINRA) קבעה ב-22.2.2022, כי קצין הציות כשל בתפקידו כשלא יישם כהלכה את תוכנית הציות ולא ביצע ביקורות כדי להבטיח שתחום הלבנת ההון מנוהל כראוי, וזאת במסגרת הסדר פשרה שחייב חברת ברוקרים לשלם פיצויים בסכום של 38 מיליון דולר עקב הפרות של חוק הלבנת הון. גם רשות ניירות ערך (SEC)  נקטה בהליכים נגד קציני ציות, וכך נהג משרד המשפטים (DOJ),  שהגיש לאחרונה כתב אישום נגד קצין ציות.

המצב בישראל (בחברות ציבוריות)

בשונה מארה”ב, רשויות החוק בישראל אינן ממקדות את תשומת לבן בקצין הציות, זולת הנחיית פרקליט המדינה משנת 2019, ולפיה יש לבחון במסגרת מכלול השיקולים להעמדתו לדין של תאגיד אם העבירה נובעת מכשל בתרבות הציות של התאגיד. עם זאת, קצין ציות שיימצא עובר עבירות על חוק ניירות ערך יועמד לדין ככל נושא משרה אחר, ומעמדו כשומר סף יכול אף להוות שיקול לחומרה בעונש המוטל עליו, כך שניתן יהיה ליחס לו הפרות מנהליות המקבילות לעבירות הליבה, אם התרשל.

בהשתת אחריות על הפרות דיווח מנהליות יש להביא בחשבון את התפקידים שמבצע קצין הציות בתאגיד. כלומר, אם קצין הציות עוסק בציות ואינו גורם מדווח מטעם החברה, הוא לא יישא באחריות מנהלית להפרות; אך אם יוכח כי קצין הציות מעורב בדיווח, מאחר שהוא מכהן גם כיועץ משפטי, הרי שעקרונית ניתן יהיה להעמידו לדין מנהלי בשל הפרות אלה. עבירות הדיווח במישור הפלילי רחבות יותר וכוללות גם מקרים שבהם קצין הציות שלא היה אמון על הדיווח העביר נתונים מטעים לגורם המדווח בחברה, או סייע להכללת פרט מטעה בדוח. במקרה כזה נדרש להוכיח כי קצין הציות פעל במחשבה פלילית ובכוונה להטעות משקיע סביר.

אם קצין הציות פועל להטעות את הרשות לניירות ערך, אזי הוא עשוי לעמוד לדין בגין עבירה של שיבוש מהלכי משפט,  כפי שנעשה בעבר בעניין דבורה תומר, מבקרת פנים של בנק שהועמדה לדין בעבירה זו,  או בהפרה מנהלית של הטעיית רשות.

אם כן, בכל הקשור למעורבות בעבירות פליליות דינו של קצין הציות הוא כשל כל עובד אחר. אך מה באשר לכשלים בעבודתו גופה? דהיינו יצירת נהלים לא סבירים, או אי יישומם באופן תקין?

בעניינים אלה, בכל הקשור לחברות ציבוריות אין לארגונים, לא כל שכן לקציני ציות, אחריות בעניין זה, כיוון שהציות במגזר זה הינו וולונטרי. עם זאת, בבנקים, בחברות קרנות נאמנות ובחברות ניהול תיקים גדולות, חויבו הדירקטוריונים משנת 2011 לאשר תוכנית אכיפה פנימית, שבצדה סמכות להטיל עליהם עיצומים כספיים, אם הם מפרים חובה זו.  סמכות זו אינה מאפשרת הטלת סנקציות על עיצוב נהלי אכיפה פנימית לא מספקים, או אי יישום מלא של תוכנית האכיפה הפנימית.

עם זאת, הפרת עיצום כספי המתקרבת בניסוחה להפרות המצויות בדינים הזרים ביחס לתוכן נהלי האכיפה הפנימית שהתאגיד נדרש ליצור, נמצאת בצווי איסור הלבנת הון הנספחים לחוק איסור הלבנת הון, לגבי גופים המצויים בפיקוח של רשות ניירות ערך,  למשל הצו לגבי חברי בורסה,  המחייב קביעת מדיניות, כלים וניהול סיכונים בנושא איסור הלבנת הון ומימון טרור לצורך מילוי חובותיו בעניין זיהוי דיווח וניהול רישומים לפי החוק. הפרת סעיפי הצווים מהווה הפרת עיצום כספי לפי חוק איסור הלבנת הון.  העיצום הכספי על פי חוק איסור הלבנת הון מוטל גם על התאגיד וגם על העובד והוא עשוי להגיע עד פי-10 מהסכום שנקוב בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין.  אם כן, בתחום זה יש סיכון אישי גם לקציני הציות ולא רק לתאגיד או לנושאי המשרה בו. יצוין כי למרות הסמכות בחוק הוטלו עד עתה עצומים כספיים על פי חוק זה רק על תאגידים ולא על עובדיהם.

סיכום

בשנים האחרונות חווה תחום הציות מהפכה, הן ביחס הרגולציה והן עקב תמורות המציבות אותו כיום כמקצוע או תחום נפרד. כיום, ובראי המודל של  Perks הבוחן התפתחות פרופסיונלית, מהווה תחום הציות בישראל מקצוע מוסדר באמצעות תקנים מקצועיים וקוד אתי, עם איגוד מקצועי המסונף לאיגוד הבינ”ל לציות (ICA) וקורסי הסמכה (CCO).

בצד אלו, ניצבת הפרופסיה בפני חזית חדשה בארה”ב שבה, אלו שיצרו אותה, מאיימים להצר את צעדיה על ידי בחינת הטלת אחריות אישית של קציני ציות לכשלים הרגולטוריים של מעסיקיהם.

לעומת זאת, נראה שבישראל התשתית הנורמטיבית אינה מאפשרת בשלב זה הטלה גורפת של אחריות מנהלית על קציני ציות ביחס לאפקטיביות עבודתם, מאחר שיצירת תוכנית אכיפה פנימית אפקטיבית ויישומה וולונטריות לגבי מרבית הגופים המפוקחים. אולם, ייתכנו מקרים מסוימים שבהם תוטל אחריות מנהלית על קצין הציות בשל הטעיית הרשות, או אי קיום דרישה של הרשות. בעניין הלבנת הון תיתכן העמדה לדין של קצין הציות על אי יצירת נהלים לפי דרישת הצו.

זווית נוספת למגמה זו ניכרת בזירה הבינלאומית ובפרט בחקיקה הבריטית החדשה, שנכנסה השנה לתוקף.  העבירה המכונה “עבירה של אי מניעת הונאה” (Failure to Prevent Fraud). חוק זה קובע כי תאגיד יהיה אחראי לעבירות הונאה שבוצעו על-ידי עובדיו, אלא אם כן יוכיחו כי היו לו נהלי סבירים למניעת העבירה. בכך מתגבשת גישה חדשה, המטילה אחריות על מנהל הציות עצמו  – לא רק על מעשים או מחדלים מכוונים, אלא גם על כשלים ניהוליים או מקצועיים בתשתית האכיפה הפנימית.

יש לראות אם בעתיד יפעל הרגולטור הישראלי בדומה למגמות המצטיירות מעבר לים, וייצור אף הוא תשתית להפרות מנהליות העוסקות במישרין באי יצירת נהלי ציות סבירים ובאי אפקטיביות האכיפה הפנימית. עד אז מומלץ כי תאגידים יבטיחו שקציני ציות הם בעלי הסמכה, כי עומדים לרשותם משאבים נאותים, כי הם בעלי גישה לדירקטוריון וכי הם זוכים לשת”פ מצד העובדים.

בעיני עורך הדין |  דיני בנקאות

עו”ד אלון קוחלני

יו”ר של אגודה ישראלית לציות

ד”ר עו”ד רמי  ששון

סגן יו”ר של אגודה ישראלית לציות

מגמות חדשות באחריות המשפטית של קצין ציות

ד”ר עו”ד אילנה ליפסקר מודעי

מנהלת מחלקת אכיפה מנהלית ברשות לניירות ערך